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Une perquisition de la COMCO peut être une expérience traumatisante pour une entreprise. Le 20 septembre dernier, lors du «5 à 7 de la construction» organisé par le Secrétariat romand de la SSE, le conférencier invité, le Prof. Dr. iur. Patrick L. Krauskopf, associé/président au sein de l’étude d’avocats Agon Partners, a expliqué comment se déroule une perquisition et fourni moult suggestions sur comment se préparer et comment se comporter en pareille situation.
Parmi les nombreuses activités de la COMCO, celles liées à l’application de la Loi sur les cartels (LCart) dans le secteur de la construction semblent bénéficier de moyens considérables. Il faut admettre que les montants en jeu pour la réalisation de bâtiments et d’infrastructures par le biais des marchés publics sont tout sauf anecdotiques. Au niveau suisse, le chiffre dépasse les 20 milliards.
Alors qu’un consortium d’entreprises est acceptable – voire souhaitable – lorsqu’une entreprise seule n’a pas la capacité de répondre à un appel d’offres et que le consortium permet d’ajouter un concurrent, toute autre forme d’accord est bannie. Le marché de la construction est pourtant très localisé et empreint d’un esprit corporatif fort. «Tout le monde se connaît», aime-t-on dire et les occasions d’échanges sont nombreuses. Il est donc essentiel que les entrepreneurs soient particulièrement attentifs. Savoir quand et comment la COMCO intervient, et connaître les répercussions économiques, légales et d’image possibles, peut sans doute avoir un fort effet dissuasif face à la tentation de former un cartel.
Comment se déroule une perquisition
À la recherche de preuves ou pour augmenter le respect à son encontre, la COMCO est autorisée à faire des perquisitions tant dans les locaux d’une entreprise qu’au domicile privé d’un responsable. Le conférencier invité le 20 septembre par le SRL-SSE, le Prof. Dr. iur. Patrick L. Krauskopf, est bien placé pour connaître les motivations, les moyens mis en œuvre et les méthodes de la COMCO, ayant été lui-même vice-directeur au sein de la commission pendant plus de dix ans. C’est donc avec un intérêt tout particulier que la trentaine de professionnels réunis au centre de conférences de l’hôtel Aquatis à Lausanne lui ont prêté attention.
Les moyens d’enquête de la COMCO sont considérables. La plupart du temps, c’est donc en connaissance de cause qu’elle intervient. «Lorsque les agents de la COMCO – accompagnés de la police et de spécialistes IT – débarquent dans vos bureaux, explique Patrick Krauskopf, ils savent ce qu’ils cherchent et ce qu’ils vont trouver! L’autorité est très bien préparée. Les agents connaissent votre emploi du temps, votre personnalité, la disposition de vos bureaux, etc.» Un frisson court dans les rangs…
Au moment d’une perquisition, la présomption de culpabilité est donc très élevée. L’entrepreneur qui se sait coupable pourrait vouloir collaborer rapidement. Le «programme de clémence» prévoit que le premier qui passe aux aveux bénéficie d’une réduction de peine, voire même d’une exemption totale. Pourtant, les autres parties pourraient par la suite se retourner contre lui. De plus, l’exemption totale n’est envisageable que si l’entreprise rend possible l’ouverture d’une procédure ou l’établissement de la preuve d’une infraction. Mais ne s’applique pas au «leader» du cartel ni à son instigateur.
«Ne paniquez pas!»
Les agents sont autorisés à perquisitionner les locaux commerciaux et d’habitation, tous les contenants tels les coffres-forts ou les armoires et tous les types de documents (lettres, agendas, livres de caisse, photos, CD, clés USB, etc.). La personne visée a l’obligation de tolérer l’opération d’instruction. Elle peut adopter une attitude passive ou opter pour la coopération. L’expert recommande: «Ne paniquez pas! Restez courtois et aimable. Ne répondez pas aux questions de fond.» En même temps, il est utile d’avoir une ligne de conduite prédéfinie et de s’y tenir, de faire appel à un avocat et d’éviter toute communication vers l’extérieur. Une opposition avec conséquente mise sous scellés est également possible.
Après la perquisition, il convient de fixer une stratégie de communication interne et externe puis de planifier les étapes suivantes avec des experts en droit de la concurrence et des spécialistes des programmes de clémence.
Dans les cas de cartels avérés, les amendes peuvent être importantes. Celles-ci sont régies par le principe de proportionnalité. Quel est le marché concerné, le lieu du marché et quel est l’impact du cartel sur celui-ci? Ce sont là des aspects déterminants qui seront établis au cours du procès. Si, dans un premier temps, on pourrait croire qu’il vaut mieux défendre l’idée d’être un acteur mineur sur un petit marché, le principe de proportionnalité porte à d’autres réflexions. «Nous sommes les seules deux petites entreprises de cette petite vallée…», pourrait-on être tenté de dire. «L’impact du cartel est donc de 100 % sur ce petit marché!», sera la réponse sanglante! Alors que si l’on se rapporte au marché cantonal ou national, l’impact sera considéré moindre.
La présentation de Maître Krauskopf a suscité de nombreuses questions et réflexions. La plupart des présents n’avaient pas conscience des méthodes type «FBI» de la COMCO. Ils étaient également surpris d’apprendre qu’une fois la procédure entamée la commission peut remonter très loin dans le temps (dans un cas en cours, elle est remontée dans les activités de l’entreprise jusqu’en 1964).
Parmi les autres suggestions, notons que la correspondance avec un avocat externe relève du secret professionnel et que par conséquent la COMCO n’est pas autorisée à y fouiller. Conserver une correspondance séparée entre les juristes de l’entreprise et les avocats externes est donc une mesure de prévention qui peut s’avérer utile.
Étrangement, la phrase «Il vaut mieux ne pas faire de cartels» n’a jamais été prononcée.•